En las últimas horas, se vivió un auténtico terremoto en los Estados Unidos. Resulta que la Suprema Corte de Justicia —SCOTUS, por sus siglas en inglés— supuestamente anulará tanto Roe vs. Wade como Planned Parenthood vs. Casey. Estamos hablando del histórico fallo que legalizó el aborto en todo el país, allá por 1973, y aquel que lo rectificó en 1992. Por lo tanto, ahora esta práctica no será obligatoria a nivel federal y serán los estados quienes podrán legislar al respecto.

El pasado lunes 2 de mayo se filtró la decisión mayoritaria de Dobbs vs. Jackson Women's Health Organization, el caso que, tanto los "pro-vida" como los "pro-aborto" llevaban esperando desde el 2018. Según lo filtrado, el máximo tribunal norteamericano habría decidido devolverles a los votantes la potestad de decidir.

El revuelo comenzó en el mencionado año, cuando Missisippi promulgó una ley que ilegalizaba la práctica después de las 15 semanas, lo cual choca directamente con ambos mencionados fallos, que fijaron este límite en 24 semanas.

Tachando la ley de “inconstitucional”, la clínica Jackson Women's Health Organization, llevó el caso directo a la Corte Suprema, que aceptó escuchar los argumentos orales en diciembre del 2021.

En concreto y, para dejar en claro los tantos, si el tribunal falla en favor de Jackson, el aborto seguirá siendo legal a nivel federal.  En contraposición, si opta por Thomas Dobbs, secretario de Salud del estado, el aborto volverá a ser cuestión estadual. Ahora, ¿cómo se llegó a esta situación?

Primero lo primero, la composición de la Suprema Corte de los Estados Unidos

El organismo se compone de nueve jueces, que son nominados por el Presidente y confirmados por el Senado mediante una mayoría simple (la mitad más uno). Actualmente, lo integran 6 jueces conservadores y 3 progresistas.

Para quienes siguen la actualidad de la máxima autoridad judicial de los Estados Unidos, en los últimos días hubo una pista clave que anticipó el desenlace. Año tras año, la corte opera en lo que se llaman “sesiones”, el lapso de tiempo en que está operativa y toma casos.

Por sesión, si bien esto no es reglamentario, se estila que cada juez escriba al menos una opinión mayoritaria. En efecto, aquí es donde llega lo carnoso. En la última semana de abril, John Roberts, presidente de la Corte, hizo lo propio en Cummings v. Premier Rehab Keller.

¿Qué significa esto? Que el único que juez que todavía no escribió una opinión mayoritaria en esta sesión es Samuel Alito. Quien ingresara al tribunal en el 2006, es un ferviente defensor de anular Roe v. Wade, devolviendo así la decisión sobre el aborto a las legislaturas estatales, o, dicho de otro modo, a los votantes de cada estado.

En adición, durante los argumentos orales de diciembre, hubo un comentario crucial por parte de un magistrado clave. En términos de aborto, los tres jueces progresistas iban a votar para mantenerlo. Clarence Thomas y Samuel Alito eran un voto seguro para devolverle la potestad a los estados, mientras que Amy Barrett y Neil Gorsuch bien podrían sumarse a este último “bando”. Dicho esto, llegó el momento de sacar la calculadora. 

A pesar de ser conservador, es más que plausible que Roberts vote con los progresistas en cuanto al aborto se refiere, por lo que el famoso “swing vote” sería el juez Brett Kavanaugh. Si bien suele fallar en sintonía con Roberts, una de sus preguntas durante los argumentos orales dejó helada a la parte demandante.

Mientras la abogada de Jackson señalaba por qué sería incorrecto tirar a la basura 50 años de precedente, el magistrado levantó la mano y dijo lo siguiente: “La historia nos ayuda, piense en los casos más importantes que esta corte ha decidido, muchos de ellos anularon precedente. Brown vs. Board of Education, Baker v. Carr, Lawrence v. Texas (…) En todos esos casos, la corte anuló precedente y, si no se hubieran anulado, este país sería un lugar muy diferente”.

En otras palabras, Kavanaugh le dijo a la letrada que simplemente no le mueve un pelo anular un mal precedente. Esto fue un faro de esperanza para los conservadores, que, hasta ahora, esperaban el fallo para el mes de junio.

Roe vs. Wade y la legalización del aborto a nivel federal en Estados Unidos

Llegó la hora de subirse a la máquina del tiempo para conocer el fallo que provocó casi 50 años de debate. A inicios de la década del 70, muchos estados comenzaron a promulgar leyes que permitían las prácticas de aborto. En aquel momento y desde la fundación del país, no existía ninguna prohibición legal a dicha práctica, pero eran los estados, mediante sus respectivas legislaturas, quienes debían aprobarlo o no.

Por ejemplo, Texas solo legalizaba la práctica cuando estuviera en juego la vida de la madre. En ese contexto, Norma McCorvey, una mujer de años, quiso intentarlo en una clínica clandestina, pero la Policía la desmanteló antes de que llegara. Aquí es cuando entran en escena dos abogadas: Sarah Weddington y Linda McCoffe. En 1970, ambas letradas llevaron a juicio al estado, tachando su legislación de inconstitucional.

Para proteger la identidad de su cliente, le pusieron el pseudónimo de “Jane Roe”, que obviamente aparecía en la caratula del caso, enfrentada con Henry Wade, abogado del distrito de Dallas y quien representó al estado de la “estrella solitaria”.En diciembre de 1971, el máximo tribunal del país tomó el caso. Para entonces, el bebé de la demandante había nacido y fue puesto en adopción.

Finalmente y tras una serie de demoras previas, el 22 de enero de 1973, la corte falló 7-2 en favor de Roe. Ahora el aborto pasaría a ser legal a nivel federal y se aplicarían los mismos estándares en todo el país.

¿Activismo judicial?

Esto tomó por sorpresa a propios y a extraños, ya que la decisión no estaba fundamentada ni en la Constitución Nacional, ni en el Bill of Rights y ni siquiera en un precedente. En efecto, los jueces habían creado un nuevo derecho, el derecho al aborto. A lo largo de los años, muchos acusaron a los jueces en cuestión de ‘activistas’ y de ‘legisladores en toga”.

Interpretaron, tomando el guante del caso Griswold v. Connecticut, que las enmiendas (que enumeran los derechos) tienen “emanaciones” (se extienden) y arrojan “penumbras” (sombras). Dentro de estas últimas, encontraron el derecho a la “privacidad”. Según el juez Harry Blackmun, quien escribió la opinión mayoritaria en el caso, el aborto se encuentra precisamente allí y lo encasilló en la Enmienda XIV. 

Como consecuencia, las legislaturas estatales, es decir, los votantes, pasaron a no tener ni voz ni voto el primer trimestre del embarazo, aunque si podían legislar con cierta libertad en los dos siguientes.

La polémica en torno a este fallo es interminable, aún casi 50 años después. Incluso muchos de los juristas más progresistas afirmaron que, a pesar de apoyar el derecho al aborto como tal, el fallo es insostenible en cuanto a razonamiento legal. Ruth Bader Ginsburg, fue una de ellas y otro fue el propio juez Blackmun, quien les confesó a sus colegas de aquel entonces que “esta decisión es arbitraria, pero servirá”, según reveló su compañero William Douglas.

Además, Edward Lazarus, jurista progresista y secretario de Blackmun en ese momento, aseguró que “en cuanto a interpretación constitucional, Roe roza lo indefendible. Lo digo como alguien que está comprometido con el derecho al aborto y que quiere a su autor como un abuelo”.

Primer desafío al aborto: Plant Parenthood vs. Casey

Luego de 12 años de administraciones republicanas, ocho de Ronald Reagan y cuatro de George H. W. Bush, no podía haber una corte más conservadora, al menos en los papeles. De los nueve integrantes del tribunal, ocho habían sido nominados por republicanos y siete de ellos eran conservadores. Por lo tanto, los "pro-vida" estaban esperando muy ansiosos, cuchillo y tenedor en mano, para que les llegue un caso que cuestione al aborto.

Efectivamente, en 1992, el gobernador Bob Casey de Pennsylvania, paradójicamente un demócrata, promulgó una serie de restricciones a dicha práctica. Entre ellas se destacaron el consenso parental antes de que una menor de 18 años se realice un aborto, que pasen 24 horas entre el pedido y la práctica y que la mujer le notifique su decisión al padre del niño.

Como era de esperarse, Planned Parenthood, una organización que ejecuta abortos alrededor del mundo, demandó al estado y, para alegría conservadora, el caso fue a parar a la Corte Suprema.

Esta era la oportunidad perfecta para tumbar el precedente establecido por Roe, debido a la abrumadora mayoría conservadora que en aquel momento existía en el máximo tribunal.

Sin embargo, hay algunos que todavía no pueden quitarse el gesto de sorpresa del rostro. El 29 de junio de 1992, la corte anunció su fallo 5-4 en favor de Planned Parenthood. El texto per se fue un poco extraño, ya que si bien sostuvo que gran parte de la ley de Pennsylvania era legal, reafirmó Roe v. Wade.

Sandra Day O´Connor, Anthony Kennedy y David Souter, los tres conservadores que cruzaron la vereda, escribieron una confusa opinión conjunta, normalmente las opiniones son individuales, casi como “lavándose las manos” por la resolución. Nuevamente, los tres estaban a favor del derecho al aborto y se las ingeniaron para que siga vigente en todo el país.

Afirmaron que Roe era un “superprecedente”, admitieron los dos primeros y mencionados puntos de la ley de Pennsylvania y reemplazaron el sistema trimestral, para colocar en su lugar la doctrina del “undue burden”, o “carga indebida” en español.

¿Cómo aplicaron la “carga indebida” al aborto? Básicamente, definieron que cualquier legislación que se interponga entre la mujer y su deseo abortar, antes de que el bebé pueda sobrevivir por sus propios medios fuera del cuerpo de su progenitora (los jueces establecieron 24 semanas), es una carga indebida a la mujer por parte de los estados.

Ahora, estos solo podrán legislar en términos de “viabilidad”, después de las 24 semanas embarazo. A su vez, impusieron que el aborto en sí estaba protegido tanto por la V Enmienda como por la XIV. De la “penumbra” y de la “privacidad”, agregaron la “libertad”.

El fallo filtrado de Samuel Alito, que devolvería el aborto a los estados

Finalmente, casi 50 años después, parece que la tercera fue la vencida para los conservadores de la corte. Luego de fallar tanto en Roe como en Casey, otra sería la historia en Dobbs.

El pasado lunes 2 de mayo, se filtró la opinión mayoritaria del caso, la cual fue escrita en febrero, pero debía ser revelada en junio. Escrita por Samuel Alito, anulará los mencionados precedentes y devolverá la potestad de decidir sobre el aborto a los votantes de cada estado. Todavía falta saber a ciencia cierta si será por 5-4 o por 6-3.

"Roe fue atrozmente erróneo desde el principio. Su razonamiento fue excepcionalmente débil, y la decisión ha tenido consecuencias perjudiciales. Y lejos de lograr un acuerdo nacional sobre la cuestión del aborto, Roe y Casey han inflamado el debate y profundizado la división. Es hora de hacer caso a la Constitución y devolver la cuestión del aborto a los representantes elegidos por el pueblo", redactó el magistrado.

"En los años anteriores a [Roe v. Wade], alrededor de un tercio de los Estados habían liberalizado sus leyes, pero Roe acabó abruptamente con ese proceso político. Impuso el mismo régimen altamente restrictivo en toda la nación, y anuló efectivamente las leyes de aborto de todos los Estados. ... Representó el 'ejercicio del poder judicial en bruto'... y desencadenó una controversia nacional que ha amargado nuestra cultura política durante medio siglo", agregó.

La veracidad de la filtración fue confirmada horas después por John Roberts, presidente del tribunal, quien aseguró que ordenó una investigación. A su vez, precisó que “no representa una decisión de la Corte ni la posición final de ningún miembro sobre los asuntos del caso” y que “esta traición a la confidencialidad de la Corte tenía la intención de socavar la integridad de nuestras operaciones, no tendrá éxito".

Sin embargo, la lógica indica que la filtración sería una maniobra para intimidar a los miembros de la corte y así revean su decisión. Por lo tanto, si bien habrá que esperar hasta junio para el fallo final, este incidente, en criollo, dejó al aborto legal a nivel federal con un pie y medio afuera de los Estados Unidos.

Por J. N.